פסק-דין בתיק עת"מ 37783-12-10

א.      בפניי עתירה מנהלית שהוגשה כנגד החלטת המשיבה מס' 1 - מ.ע.צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ (להלן: " מע"צ") שהכריזה על זכייתה של המשיבה מס' 2 - י.ד. עשוש תשתיות בע"מ (להלן: " עשוש") כזוכה במכרז שפורסם על ידי מע"צ - מכרז פומבי מס' 116/10 - להקמת פרויקט - דרך 423 עוקף מזרחי נס ציונה (להלן: בהתאמה " המכרז" ו" הפרויקט").

ב.       העובדות העיקריות הצריכות לענייננו, הן כדלהלן

ביום 14.10.2010 פירסמה מע"צ את המכרז מושא העתירה - הזמנה להציע הצעות לביצוע עבודות קבלניות להקמת דרך 423, כאמור.

ההזמנה להציע הצעות הורכבה ממספר מסמכים, אותם נדרשו המציעים למלא, ובכללם מסמך מס' ג' - כתב כמויות. סיכום המחירים שציינו המציעים לכל אחד מן הפריטים בכתב הכמויות, היווה את הצעתם הכספית למכרז. הובהר במכרז כי " הסכומים שימלא המציע הם אלו שיחייבו את המציע אם וככל אשר יזכה במכרז. הקבלן הזוכה לא יהיה רשאי לבצע עבודות בהיקף החורג מ"ערך החוזה המכסימלי".

עוד הובהר בפתיח למכרז כי " החברה (מע"צ - י.ש.) לא תהיה חייבת לבחור את ההצעה הזולה ביותר, או כל הצעה שהיא, והיא תהא רשאית לנהל מו"מ עם המציעים במכרז, בהתאם להוראות המפורטות בגוף המכרז ובכפוף לכל דין".

בסעיף 1.2 למכרז הוגדר, בין היתר, 'ערך החוזה המכסימלי' למכרז באופן הבא: " ההיקף הכספי המכסימאלי המותר לביצוע של כלל העבודות עפ"י מכרז זה, כפי שיפורטו בצו התחלת העבודה, או יעודכנו רשמית ובכתב ע"י המזמין מפעם לפעם בהוראת שינויים לחוזה".

כן הוגדר המונח 'הקצב' כ" סכום כספי הנקוב מראש בכתב הכמויות בהתייחס לפירט מסוים אשר בהיעדר הוראה אחרת במפרט המיוחד (ו/או במבוא למפרט המיוחד), תשולם מתוכו תמורה זו או אחרת לקבלן הזוכה אך ורק בכפוף לביצוע/ הפעלה בפועל. מימוש הסכום הכספי (כולו ו/או חלקו), אם בכלל, כפוף לשקול דעתה של החברה ומותנה בהוראה מוקדמת בכתב של מנהל הפרויקט בהתייחס לצורך לביצוע תוכן הפריט ו/או הפעלתו (כולו ו/או חלקו). אין הקבלן רשאי לבצעו או להפעילו על דעת עצמו ואין הקבלן זכאי לכל תשלום בגין אי הפעלת הסעיף, כולו או חלקו. שיטת העבודה לביצוע הפריט תקבע ע"י מנהל הפרויקט, אולם, האחריות לניהול העבודה חלה על הקבלן במסגרת אחריותו לפי חוזה ההתקשרות".

בסעיף 3.3.1 למכרז צוין כי " כל עוד לא נפתחה תיבת המכרזים, החברה שומרת לעצמה את שיקול הדעת לשנות, לעדכן, או לסייג כל תנאי מתנאי ההזמנה, בהתייחס לאחד או יותר מהמציעים במידה שהיא סבורה כי שינוי, עדכון או סייג כאמור נדרשים לצרכי החברה".

ובסעיף 4.9 למכרז צוין כי " החברה שומרת על זכותה לנהל משא ומתן עם המתמודדים במכרז, שהצעותיהם נמצאו מתאימות, בכפוף לכל דין ולפסיקת בית המשפט בעניין זה".

למכרז ניגשו 14 מציעות, העותרת והמשיבות 14-2. ביום 10.11.2010 נפתחה תיבת המכרזים ונפתחו מעטפות המכרז. הצעותיהן של המשיבות 4-3, חברת תען בע"מ ועינב החץ בע"מ, נפסלו, שכן הצעותיהן הכספיות היו נמוכות פחות מ-90% מממוצע ההצעות, ללא הצעות קיצון.

ביום 11.11.2010 העביר מנהל הפרויקט לועדת המכרזים מכתב שעניינו ניתוח תוצאות המכרז. לאחר שהצעותיהן של המשיבות 4-3 נפסלו, הצעת העותרת הייתה ההצעה הכספית הזולה ביותר מכלל ההצעות הכשרות, והיא עמדה על סך של 32,369,718 ש"ח. ההפרש הכספי בין הצעת העותרת לבין הצעתה של עשוש שהייתה ההצעה הזולה השנייה, ועמדה על סך של 33,220,000 ש"ח, היה 850,282 ש"ח.

בשולי מכתבו, ציין מנהל הפרויקט כי " לא נמצאו בהצעת המחיר של הקבלן הזול ביותר, קל בנין, מחירים חריגים במיוחד, אשר ניתנו על ידו אשר ישפיעו באופן מהותי על טיב עבודתו בפרויקט, באם יוכרז כזוכה במכרז. נראה, כי החברה הבינה היטב את מהות העבודה וביססה את מחיריה על בסיס הבנתה זו. בכדי להיות בטוחים בהצעת הקבלן, מומלץ לבקש הבהרה מהקבלן "קל בניין בע"מ" בנוגע לתמחורו את הסעיפים המוזכרים בסעיף 6 הנ"ל".

ביום 21.11.2010 כונסה ועדת המכרזים. במהלך הדיון צוין כי בכתב הכמויות נכלל בטעות פרק 51 הכולל שלושה סעיפים, אשר היה על המציעים להציע הצעות מחיר בגינם (להלן: " הסעיפים המיותרים"). התברר כי למעשה שלושת הסעיפים של פרק 51 תומחרו כבר על ידי מע"צ, במסגרת פרק 60 לכתב הכמויות - פרק הקצב להסדרי תנועה, אשר בגין ביצוע העבודות הכלולות בו ישולם לקבלן הזוכה סכום של 900,000 ש"ח. בדיון, ציינה הועדה כי הסעיפים המיותרים תומחרו על ידי העותרת בסכום של 539,086.44 ש"ח ועל ידי עשוש בסכום של 1,635,860 ש"ח. הועדה ציינה כי " יש להחליט האם להשאיר סעיפים אלה על כנם או שמא להורידם כיוון שמדובר בסעיפים שאינם רלוונטיים בפועל לביצוע הפרויקט, זאת בשל העובדה שאם סעיפים אלה יופחתו משני הקבלנים, הרי שהצעת הקבלן י.ד עשוש" תהיה ההצעה הזולה ביותר ולא הצעת הקבלן "קל בנין".

מכל מקום, בסיום הדיון הורתה ועדת המכרזים ליחידה המשפטית של מע"צ לבחון את החלופות האפשרויות לפעולה באשר לסעיפים המיותרים.

בהמשך, ביום 28.11.2010, כונסה ועדת המכרזים פעם נוספת. בדיון הציג היועץ המשפטי של מע"צ בפני ועדת המכרזים שלוש אפשרויות פעולה: ביטול המכרז; התחשבות בסעיפים המיותרים; אי התחשבות בסעיפים המיותרים.

באשר לאפשרות ביטול המכרז ציין היועץ המשפטי כי " בנסיבות העניין, סבור כי היקפו של הפגם ביחס למכלול העבודות הנדרש במסגרת המכרז הנוכחי, אינו מצדיק את ביטול המכרז, ובין היתר, מפנה לכמה פרמטרים שעל הועדה לשקול בעניין זה: היקף כספי - בסך הכל הסעיפים הבעייתיים הם בהיקף הכספי נמוך לעומת סך העבודות בפרויקט; סוג העבודות - העבודות הכלולות בסעיפים אלה אינן נמצאות בליבה של הפרויקט, אלא שמדובר בהסדרי התנועה הנלווים לביצוע העבודות; מהות הטעות - מדובר בטעות בתום לב, כאשר היה ברור כי נושא הסדרי התנועה כבר מוסדר במסגרת ההקצב. לאור השקלול של הפרמטרים הללו, אין זה סביר לבטל את המכרז ולצאת במכרז חדש".

באשר לאפשרות להתחשב בסעיפים המיותרים ציין היועץ המשפטי כי " לאור הצהרת מנה"פ, כי סעיפים אלו מקורם בטעות וכי לא ייעשה בהם כל שימוש, לא ניתן לבחור באפשרות זו, כאפשרות סבירה בנסיבות העניין, מה גם שהדבר עלול להוות כפל תשלום בגין אותה עבודה".

לגבי האפשרות השלישית שהוצעה לועדת המכרזים - שלא להתחשב בסעיפים המיותרים, ציין היועץ המשפטי כי " על פניו, זו האפשרות הסבירה בנסיבות העניין. עם זאת, בטרם הועדה תקבל החלטה סופית בעניין זה, יש לקבל את עמדת המציעים, מאחר ומדובר בתיקון מסמכי המכרז לאחר פתיחת המעטפות".

בסיום הדיון החליטה הועדה לפנות בבקשת הבהרה למציעים, במסגרתה יעודכנו המציעים בדבר הטעות שנפלה בעניין הסעיפים המיותרים, ותתקבל עמדתם של המציעים בעניין.